La Cour de cassation vient de décider (Cass. Soc., 1er décembre 2016, n° 15-21609) que le défaut du ou des entretiens relatifs à la conclusion d’une convention de rupture conventionnelle entraîne la nullité de la convention.

Le principe peut sembler sévère pour l’employeur puisque, appliquée strictement, la nullité de la rupture conventionnelle pourrait entraîner des conséquences humaines et financières complexes (possible retour du salarié dans l’entreprise, remboursement des sommes indûment versées, condamnation à des dommages et intérêts, etc.).

Il n’en est rien.

En effet, juste après avoir énoncé ce principe, la Haute juridiction le rend ineffectif en ajoutant qu’il revient à celui qui invoque cette cause de nullité, c’est-à-dire dans la quasi-totalité des cas le salarié, de prouver que ce ou ces entretiens n’ont pas eu lieu. Or, la preuve de l’inexistence d’un fait est extrêmement difficile, voire impossible.

C’est ce que les juristes appellent dans leur jargon la probatio diabolica.

Certes, le juge pourrait déduire d’un faisceau d’indices l’inexistence de cet entretien. Pour se faire, il se référera à une vraisemblance suffisante pour établir que ce fait n’a pas eu lieu.

Mais, franchement, face à la preuve de faits négatifs, le juge social avait pour habitude d’alléger la preuve en faveur du salarié.

Sans aller au renversement de la charge de la preuve (qui aurait pourtant pu se concevoir) il nous semblait « normal » de recourir à plus de souplesse dans l’administration de la preuve.

Il s’agit clairement d’une nouvelle régression du droit du travail (voir notamment « L’ère de l’indemnisation hypothétique des préjudices« ).

Pire, cet arrêt semble préfigurer l’avenir de la jurisprudence sociale puisque les magistrats de la chambre sociale avancent un parapluie d’arguments pour expliquer leur position (voir la note explicative de cet arrêt) et, encore une fois, les juges se réfèrent au droit de la consommation, ce qui nous semble absurde (voir « L’ère de l’indemnisation hypothétique des préjudices« ) et contraire à la construction lente et incertaine de la protection des salariés.

Construction désormais encore plus qu’incertaine puisque, depuis quelques années, un mouvement de recul des droits des salariés semble à l’œuvre au niveau de la Cour de cassation.

Le droit du travail est une composante des droits de l’Homme. Sa survie dépend de la vigilance des citoyens, mais comment faire si le juge saisi, qui devrait protéger la partie faible, se range du côté des forts ?